PEDIDO DE DEMISSÃO E ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE: COMO EVITAR RISCOS DE INDENIZAÇÃO

O STF firmou entendimento de que a garantia provisória de emprego da gestante, prevista no art. 10,II, “b”, DO ADCT, consolida-se objetivamente, com a prova de que a concepção ocorreu na vigência do contrato de trabalho (Tema 497), o que inclui o período de projeção do aviso prévio (CLT, art. 391-A).

Já em 2025 o TST firmou entendimento no sentido de que o pedido de demissão da empregada gestante só será válido se contar com a assistência sindical, na forma do art. 500/CLT (Tema 55 – TST – RR 0000427-27.2024.5.12.0024).

Os dois entendimentos têm fundamento na Constituição Federal, na necessidade de proteção de direitos fundamentais, como a garantia de emprego da gestante. O objetivo é alcançar o equilíbrio socioeconômico em prol do bem-estar da entidade familiar, com vistas a proteger a condição adequada de gestação e vida do nascituro (CF, art. 226). Por isso, a garantia de emprego surge com a concepção e se prolonga até 5 meses após o parto.

Por outro lado, é vedado ao empregador utilizar práticas consideradas discriminatórias, como a realização de teste de gravidez para a admissão e a manutenção do contrato de trabalho da mulher (Lei 9.029/95, art. 1º, art. 2º, I).  Observa-se que o art. 1º da Lei se refere ao acesso e manutenção do emprego, o que é repetido no art. 373-A, IV, da CLT.  Já o art. 2º, da Lei 9.029/95, ao estabelecer as práticas discriminatórias que configuram crime, não se limita a esses dois momentos contratuais, o que permite interpretar que essa exigência, na rescisão do contrato, também pode ser problemática. 

No julgamento do RR 0000061-04.2017.5.11.0010, o TST decidiu que o teste de gravidez feito no exame demissional não viola a intimidade da mulher nem se caracteriza como ato discriminatório, por se tratar de medida que visa proteger o trabalho e a garantia de emprego da empregada gestante. Seria, então, uma medida de segurança jurídica, uma vez que, sabendo da gestação, a empresa poderia manter o contrato de trabalho em vigor sem a necessidade da empregada recorrer ao Judiciário. 

Entretanto, a matéria não é pacífica. Esse mesmo julgamento não ocorreu por unanimidade, tendo um dos Ministros registrado que, no seu entendimento, o exame invadiu a intimidade da trabalhadora e está fora dos limites da vontade do empregador.

 Na prática, a situação pode se tornar mais complexa e potencialmente prejudicial ao empregador. Pode haver situações em que a empregada tem conhecimento da gravidez, até mesmo anterior ao contrato de trabalho, mas não comunica o fato ao empregador. 

Se a gestação da empregada é desconhecida pela empresa, ela pede demissão e o empregador deixa de exigir a assistência sindical no pedido e de fazer homologação da rescisão no Sindicato ou Ministério do Trabalho, como exige o Tema 55 do TST, a probabilidade de ter que indenizar é muito alta. 

Nessa hipótese, a empresa pode vir a tomar conhecimento da gravidez e consequente estabilidade provisória da empregada somente quando receber a notificação da reclamação trabalhista, não raro já após o período de estabilidade gestante ter finalizado, ocasião em que a única saída será mesmo mesmo a indenização integral do respectivo período (Súmula 396, I, TST).  

Verifica-se que em casos assim, haverá pagamento de salários (na forma indenizada) sem a obrigação correspondente: a prestação do trabalho. Se a empregada tem conhecimento da gravidez, não comunica o fato ao empregador e pede demissão do emprego, terá feito surgir a obrigação de indenizar a partir de uma decisão arbitrária e unilateral sua. 

Mais grave ainda seria a hipótese em que a empregada, já grávida quando da admissão, pede demissão logo após o início do contrato e não comunica a gravidez para buscar a indenização.

Essa situação, em tese, pode até caracterizar a hipótese de enriquecimento sem causa, vedado pela legislação (art. 884/CC), ou mesmo o abuso do direito (art. 187/CC), que também deve ser rechaçado. No mínimo, o princípio da boa-fé objetiva (422/CC), que deve ser observado pelas partes do contrato, terá sido arranhado na ocasião em que a empregada, deliberadamente, ocultou a gravidez visando a indenização compensatória sem a obrigação de prestar serviços.

Todavia, além da dificuldade de prova quanto à conduta reprovável da trabalhadora, neste caso, a ponderação de todas essas circunstâncias fáticas presume-se realizada na fixação do Tema 55 pelo TST, quando firmou a necessidade de proteção do emprego da gestante e exigiu a assistência sindical para validade do pedido de demissão, como previsto no art. 500/CLT.

Portanto, a medida de compliance mais segura na rescisão de contrato por iniciativa de empregada em idade fértil, é a assistência sindical ou da autoridade local competente, tanto no pedido quanto na homologação da rescisão contratual.

Se precisar de outras orientações, entre em contato conosco.

Marcelo Wanderley Guimarães