Estabilidade provisória da gestante no emprego e licença maternidade

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, inciso XVIII, concede à gestante uma licença de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário – licença maternidade.

O art. 10, inciso II, letra “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), garante o emprego da empregada gestante  “desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto”.

Apesar de parecer simples, é importante frisar a diferença entre a licença maternidade e a estabilidade da gestante.

A licença é o direito que a empregada tem de se afastar do trabalho e receber os salários de 120 dias, sem a necessária realização do trabalho. A data desta licença fica a critério da empregada, desde 28 dias antes do parto até a data deste, mediante notificação ao empregado com atestado médico (art. 392, § 1º, CLT).  É bom ressaltar que esse período de afastamento pode ser aumentado de duas semanas, antes ou depois do parto, a depender de atestado médico (§ 2).  A licença está diretamente ligada a assistência que a mãe deve dedicar ao recém-nascido após o parto e às condições de saúde da mãe e do filho, antes mesmo do nascimento da criança.

O prazo de garantia provisória no emprego, por sua vez, é contado em meses (são 5 meses) e inicia-se na data do parto.

Os períodos de licença e estabilidade provisória são distintos e independentes entre si; este começa com a confirmação da gravidez, aquele conforme a necessidade da gestante; a garantia de emprego é contado em meses, 5 meses, a licença em dias, 120 dias; o final da estabilidade provisória conta-se a partir do nascimento e da licença a partir da data que se iniciou.

Problema frequente nos tribunais é aquele referente à dispensa sem justa causa da empregada gestante sem que a empresa tivesse conhecimento da gravidez; algumas vezes, sem que a própria empregada soubesse da gestação. 

O texto legal é claro, menciona “confirmação” da gravidez.

Assim, se a empregada consegue comprovar que estava grávida quando foi dispensada ou que ficou grávida durante o período de aviso prévio, trabalhado ou indenizado (art. 391-A/CLT) terá a garantia do emprego pelo período de até 5 meses após o parto. É isso que se passa em eventual processo trabalhista quando a trabalhadora comprova que a concepção já havia ocorrido ao tempo de sua dispensa, ou durante o período de aviso prévio, e a sentença certamente lhe assegura o direito a reintegração no emprego ou aos salários e reflexos correspondentes a todo o período de garantia provisória de emprego a que teria direito.

Caso a reintegração não seja mais possível, porque considerada “desaconselhável” pelo juiz, na forma do art. 496/CLT, ou porque já vencido o prazo de estabilidade provisória, todo o período será convertido em “indenização”, isto é, a empregada terá direito de receber os salários e demais vantagens de todo o período como se tivesse trabalhado (salários e reajustes, 13º salário, férias com 1/3, FGTS, abonos, gratificações etc.). Em processos judiciais em trâmite no Paraná, as empresas são condenadas também a arcar com contribuição previdenciária do período, como tem decidido o TRT-PR (OJ-EX-SE 24, VI).  

Cabe registrar que o conhecimento ou desconhecimento da gravidez pelo empregador ou pela empregada já é matéria superada na jurisprudência trabalhista. O TST, neste tema, adotou a teoria objetiva, reconhecendo que o direito de estabilidade provisória no empregado é uma garantia que visa proteger não só a mãe mas também o nascituro e assegurar o mínimo de estabilidade econômico-social neste momento peculiar da vida.  A Súmula 244, I, do TST, é exatamente nesse sentido.

Do mesmo modo, a Súmula 244, II, já pacificou o entendimento de que a reintegração somente ocorrerá se for possível fazê-la no prazo da garantia de emprego, isto é, até 5 meses após o parto. Uma vez escoado esse período, a garantia de emprego será necessariamente convertida em indenização, abrangendo salários e demais direitos do período de estabilidade. 

Até mesmo as empregadas com contrato por prazo determinado terão direito a estabilidade provisória no emprego, conforme jurisprudência consolidada pelo TST na Súmula 244, III. Vale citar que os contratos de aprendizagem e de experiência são espécies de contratos por prazo determinado. Em ambas as situações , mesmo em contratos de prazo determinado, o TST possui decisões garantindo à empregada gestante a estabilidade provisória no empego ou indenização equivalente, como ocorreu no RR 911-64-2013-5-23-0107.

Pode-se cogitar a possibilidade de a empregada ter conhecimento de sua gestação e omitir o fato no momento de sua dispensa, pensando apenas na indenização que lhe é assegurada pela Constituição.  Todavia, é praticamente nula a chance de êxito de tal argumentação nos tribunais,  porque a matéria já está pacificada pela jurisprudência apresentada na Súmula 244 acima referida.

Portanto, cabe ao empregador cercar-se das cautelas necessárias para evitar que a dispensa da empregada gestante transforme-se em passivo decorrente de condenação trabalhista.

Por outro lado, convém registrar que a Lei 9.029/95 proíbe a prática discriminatória e classifica como crime a exigência de teste de gravidez ou esterilidade como critério admissional e de manutenção do vínculo emprego, previsão que é ratificada pelo art. 373-A/CLT.

Marcelo Wanderley Guimarães